提要：在我国法制体系中有一定审判指导功能的案例早已有之，但一直没有系统化和制度化。直到1999年的《人民法院五年改革纲要》才提及将典型案例参考作为一项具体制度确立下来。出于法院体制改革的需要，2005年《人民法院第二个五年改革纲要》进一步要求建立和完善案例指导制度，发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释方面的作用。至此，案例指导制度被正式提出。2010年11月26日，最高人民法院公布了《关于案例指导工作的规定》，正式宣告了案例指导制度在中国的实施。此后至2015年4月15日，最高人民法院共发布了十批52个指导性案例。我国案例指导制度虽然取得了一些阶段性成果，但该规定过于原则，对案例指导制度在司法审判中的具体运用未细化规定。本文拟对我国案例指导制度的一些基本问题和具体实施进行粗浅探讨。

一、案例指导制度的基本问题

（一）案例指导制度的定位              

案例指导制度在我国司法改革中的定位是进行研究的前提条件。首先要明确的是《二五改革纲要》作为法院司法改革的整体规划已经对案例指导制度进行了基本的定位。人民法院《二五改革纲要》主体八大部分内容中的第二部分——“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”是对以往审判指导制度大的整合。该部分的五条内容构成完整体系，每条内容都直接改革和完善了审判指导制度，从而得以达到法律适用统一的主要目的，进而实现司法公正这个总的目标。

根据《二五改革纲要》的内容精神：在一般案件中我们可以通过案例指导制度来实现指导；疑难案件中可以适用提审而达到普遍指导意义；对于特殊的重大案件(死刑案件)则特别建立量刑适用指导意见和程序；对于审判中出现的普适性的情况则最后通过司法解释的形式将其上升到法律的高度固定下来，实现普遍性的指导。可以看出在统一法律适用的制度设计上最高人民法院已经给出了完整的框架，而这个立体性的结构也是能够比较好的解决上下级法院关系不合理，法律适用不统一的现实情况。在这一结构中，每一条的内容都有着自己的预设的功能，相互支撑，共同指向最终的目标。[1]据此，笔者认为我国的案例指导制度的定位应当是“统一法律适用”。

（二）案例指导制度的概念界定

界定“案例指导制度”，首先要明确其作用和功能。如前所述，我国建立案例指导制度的根本目标是“统一法律适用”。它既不同于中国历史上的“判例”，也与最高人民法院《公报》发布的案例有异，更与英美法系的判例法和大陆法系的判例制度有着本质的区别。案例指导制度建立的目的是为了应对我国千变万化的社会生活，为了解决我国立法与司法现状中的诸多问题。其基本组成内容是一个个的指导性案例，并包括其中的判决书和所确立的法律原则等内容。由这些指导性案例以及关于指导性案例的地位、价值、内容、形式、效力及产生、适用等方面一系列规定共同构成案例指导制度的制度体系。综上，案例指导制度是指具有创制权的特定法院，以统一法律适用和自由裁量尺度为目的，严格遵照规定程序和标准，甄别典型案例作为指导性案例，在特定范围内为审理同类案件提供有效借鉴和指导，力求减少因地区差异、审级差异、审判组织差异造成的同案不同判现象，从而提升法院司法统一、促进公正与效率的一项司法制度。

（三）案例指导制度与判例制度的区别

我国实行案例指导制度其实质就是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高司法审判质量等与审判工作密切相关的问题。根据《二五改革纲要》的精神和《关于案例指导工作的规定》的规定，我国案例指导制度有着自身的特点：首先，指导性案例的形成必须经过严格程序并经最高人民法院发布，该案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件；其次，指导性案例对同类案件的当事人和法官具有约束力并能起到规范作用，从而体现法制的统一；最后，案例指导制度相对于成文法来说处于辅助地位，主要起补充成文法的作用。我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立指导性案例，以后相同事实的案件，适用法律以及裁量幅度等方面要以指导性案例为参照进行判决。而英美法系的判例法实际上是把立法活动和审判活动融为一体，其有两个显著的特征：一是遵循先例，二是司法至上。因此，我国的案例指导制度与英美法系的判例制度有着明显的不同：

第一，法律地位不同，我国的案例指导制度是在成文法已经成为完整的法律体系的情况下，选用典型的案例来指导各级法院的法官适用法律和行使自由裁量权，其本质是一种法律适用方法，但体现了公正司法的精神。而判例制度在英美法系中是一种主要的法律渊源，其与成文法或制定法居于同等的地位。

第二，体现的精神不同，案例指导制度体现的是“同案同判”、“法制统一”的精神，判例制度体现的是法官造法的精神，法官的判决一旦被后面的案件所引用就将成为具有约束力的新的法律。        

第三，法律思维方式不同，我国的案例指导制度中法官的思维方式主要是演绎思维，在掌握了基本的法学理论，熟练了法律规定的前提下，将成文法律规定列明，再写上自己查明的案由，然后从法律规定上得出相关的法律结果。判例法中法官的思维方式主要是归纳思维，法官首先考虑的是如何准确的确定最适用于案件的判决先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范使用于目前的案件。

（四）案例指导制度的建立原则

1、法制统一的原则

首先，指导性案例的创制必须依照法定程序进行。这样才能确保案例指导制度的效率和指导性案例的质量。其次，指导性案例的创制要充分考虑到制定法的立法环境、立法政策、立法动机等，绝不能与制定法相抵触，也不能与公认的法学理论相矛盾。必须注重法律体系内的协调，要与其他法律形式之间保持内部的和谐统一。

2、逐步建立的原则

在我国，案例指导制度属于新生事物，必须按照循序渐进的原则。最高人民法院出台的《关于案例指导工作的规定》规定了案例指导制度建设的总体方案。接下来应逐步建立起指导性案例创制的各项管理制度，如报送制度、初选制度、初审制度、审核制度、公布制度以及评价制度等。此外，还要逐步建立起指导性案例创制的各项服务制度，如分类制度、检索制度、说明制度、综述制度、交流制度等。最后应逐步建立起指导性案例的提升制度，在综述的基础上，逐步将指导性案例所包含的法律规则提升为制定法。

3、分类建设的原则

从法律责任的角度来看，民事责任、行政责任、刑事责任，无论在构成要件上，还是在价值选择上，都存在着很大的不同，因此，有必要根据案件的不同类型进行不同的指导性案例建设，进而确定不同的裁判规则。

二、案例指导制度的指导规则

（一）指导性案例的效力

指导性案例的效力问题是案例指导制度的核心内容，也是在最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》之前，学术界和实务界争论较大的问题。存在两种不同认识： 第一种观点认为，基于我国宪政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。从人民法院组织体系角度分析，司法系统内部协调统一的原则要求：各级法院的法官审理同类或类似案件时，必须充分注意经最高人民法院审判委员讨论通过的指导性案例；如果没有充分理由而背离指导规则，法官有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。因此，指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案时应当充分注意、参照指导性案例。第二种观点认为，最高人民法院发布的指导性案例对各级人民法院的审判工作已产生了事实上的拘束力，因没有相应的制度予以调整和约束，有着明显的非规范性和任意性，为了进一步发挥案例指导制度的作用，应将指导性案例作为对法律应用问题进行解释的一种创新形式，属于司法解释。[2]

现最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定，对于最高人民法院的指导性案例“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。按照法律文书制作中引用法律规范性文件的实践，对规范性法律文件的“参照执行”和“直接引用”是不同的，“参照”就非必须遵循，但在“参照”之前加上“应当”又赋予其权威性。笔者认为，在现阶段考虑我国成文法国家的制度底限及法律观念体系的稳定，只能“参照”，但明确指导性案例的效力，既是构建案例指导制度的重要逻辑前提，也正是案例指导制度的题中应有之义，所有又该“应当”。如果说《公报》发布的案例作为其前身已经在事实上以其权威性而具有了一定约束力的话，那么作为更高要求的明确规定“应到参照”的指导性案例就必须具有更强的约束力，对各级人民法院具体司法审判实践均应发生约束作用，只有这样，指导性案例才能真正发挥其解释法律、指导裁判的作用。那么如何理解应当参照。“应当就是必须”[3]，当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由即非经正当程序不得违背，如果没有被严格遵循，则可以成为提出上诉或者抗诉的理由。总之，案例指导制度的地位和效力是紧密相联系的，如果没有解决这一基础性的逻辑前提问题，那么，作为一种真正制度意义上的案例指导制度也就不可能会存在。

（二）指导性案例的适用

有学者提出各级人民法院在具体的审判工作中参照适用指导性案例时应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。[4]笔者认为，法官在裁判文书中具体运用有关指导性案例的规则应该确定。我国的案例指导制度不同于英美法系的判例法，但又必须顾及指导性案例。指导性案例的指导意义不在于案例本身，而在于案例背后所体现的对法律的运用和理解，因此同类案件应遵循指导性案例的法律要义并在说理部分中融入表述，指导性案例应在判决书本院认为中作为裁决说理来引用，但案例指导制度的重心在于论证使用法律的合理性，所以做出裁判的依据仍应是相应的法律条文。

（三）案例指导制度的救济措施

“没有救济就没有权利”，在案例指导制度中也同样如此。如果办案法官在审理案件时没有遵守指导性案例的判决应该怎么办？第一，在案件审理中当事人可以根据公布的指导性案例作为自己争辩的理由，裁判不符合或有违类似指导性案例所确立的规则，可以作为上诉、抗诉、或申诉的理由。第二，在法院内部建立相关责任制度以保证有限约束力，如建立管理性惩戒措施，对于裁判处理结果不公正且没有注意指导性案例的，可以规定给予相应的司法管理性的处分。并对错案依照法定程序处理，如果是尚未生效的一审判决，二审依照指导性案例中的法律要义予以改判。已经生效的判决，通过再审予以纠正。

三、构建案例指导制度的配套措施

（一）提高法官的业务素质

我国在很长时期内对法官选任标准和程序没有严格规定，造成目前法官的素质参差不齐，整体素质不高。《法官法》的实施初步确立了法官选任标准，开始实行初任资格考试制度，但是这都还只是一些基本要求。即便是国家统一司法考试提高了法官的基本理论素质，现有法官的整体综合素质也还是远未尽如人意。而实行案例指导制度对法官各方面素质的要求相对来说要高得多，法官必须全面掌握国家政策和法律原则，尤其对指导性案例要有全面深入的了解，对案件事实能够做出正确评价，能得心应手地从已有案例中选择最妥当的进行适用，也善于运用法律意识来裁判案件，不仅能熟练司法审判过程，更能从司法审判实践中发现新的法律原则。所以，应当大力提高法官的业务素质，同时，也应努力使其更好地掌握法理学知识，运用法律的基本原理和基本精神来解决现实中的各种复杂问题。[5]

（二）改善裁判文书质量                      

这是当代中国构建案例指导制度的又一重要的配套措施，主要指的是丰富判决理由，加强判决书的说理性。目前我国法院的很大一部分判决书在判决理由上论述得不够充分。而指导性案例不同于一般的普通案例，其必须有充分的说理。判决理由应当是一个指导性案例的核心内容。在判决书中加强说理性，“就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律做出具有逻辑性、合理公正的判决。说理充分还应包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上做出支持或驳回的答复。……整个说理部分应充分严谨，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来论证。总之，理由越充分，则表明判决书的质量越高。”

不但上述两点配套措施之间有着非常紧密的联系，而且它们也都与案例指导制度的构建有着非常紧密的联系。就前一方面来说，只有高素质的法官才能写出高质量的优秀判决书，而判决书质量不断提高的过程也正是促使法官提高自身素质的过程；就后一方面而言，提高法官素质和改善判决书质量是构建案例指导制度的重要条件，而案例指导制度建立起来后也能进一步推动法官素质的提高，更有效地促使判决书质量的改善。因为，通过指导性案例的示范、规范作用，使规范的法律解释方法和法律思维方式成为一种良好的司法习惯，使司法统一、裁量一致成为一种司法文化，这就能使法官的能力得到增强，也使法律的一致性、确定性和可预见性得到维护。

（三）法院之间工作关系的改进

在制度上，必须对现行上下级法院之间关系进行适当调整，为案例指导制度营造合适的生存空间。日前，我国法院之间的工作关系基本上可以概括为请示汇报式与批复式，即下级法院就法律问题向上级法院乃至最高人民法院请示，后者通过批复回答前者问题。这是一种行政化的工作方式，除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设外，还使最高人民法院的工作成果具有明显的条文化特点，已经受到学者的广泛批评，因此，应当将现行上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决代替批复。最高人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题，形成法律决定，寓法律决定于案例之中。

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[1]（1） 崔凯：《论我国案例指导制度的建立》，载《中南财经政法大学研究生学习报》，2006年第4期。

[2]（2） 胡云腾等：《统一裁判尺度  实现司法公正》，载《中国审判新闻月刊》，2011年1月5日第59期。

[3]（3）蒋安杰：《最高人民法院案研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建》，载《法制日报》2011年1月5日。

[4]（4）王显德、何志：《论我国案例指导制度的构建》，载《人民司法》，2005年第10期。

[5]（5）徐爱国：《霍姆斯“法律的道路”诠释》，载《中外法学》，1997年第4期。